Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 "Требование государственного (муниципального) заказчика, запрещающее привлечение подрядчиком субподрядчиков при исполнении соответствующего контракта, правомерно, если не будет доказано, что это условие включено специально для того, чтобы обеспечить победу на торгах конкретному хозяйствующему субъекту"
Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству муниципального образования (далее — Комитет) 10.07.2009 разместил извещение о проведении открытого аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части дороги. В документацию об аукционе было включено условие, что участники размещения заказа не вправе привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков.
ООО "Многоотраслевое производственное предприятие "Корунд" 24.08.2009 подало в Управление Федеральной антимонопольной службы (далее — Управление) жалобу на действия Комитета, полагая, что такое требование не соответствует законодательству о размещении государственных (муниципальных) заказов.
По результатам рассмотрения данной жалобы Управление приняло решение о нарушении Комитетом п. 2.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее — Федеральный закон N 94-ФЗ) и п. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее — Закон о защите конкуренции).
На основании этого решения Управление выдало Комитету предписание устранить допущенное нарушение. Последний, не согласившись с решением и предписанием Управления, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.
При рассмотрении данного дела перед судами возник вопрос: противоречит ли Федеральному закону N 94-ФЗ и Закону о защите конкуренции требование Комитета (заказчика) о запрете на привлечение субподрядчиков?
Вопрос правомерности включения в конкурсную документацию (документацию об аукционе) при размещении государственного (муниципального) заказа требования о запрете привлечения подрядчиком субподрядчиков
По общему правилу, установленному п. 1 ст. 706 ГК РФ, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Иное может следовать из закона или договора. Из изложенного исходит судебная практика (см., например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.09.2010 по делу N А11-14368/2009, ФАС Дальневосточного округа от 21.04.2008 N Ф03-А51/08-2/1113 по делу N А51-9321/2007-37-166, ФАС Уральского округа от 27.05.2010 N Ф09-4002/10-С4 по делу N А76-29356/2008-12-766/116).
Таким образом, заказчик, являющийся стороной в договоре подряда, еще в оферте, в том числе публичной, вправе предусмотреть условие, что подрядчик обязан выполнить поручаемую ему работу лично.
Следует обратить внимание на то, что судебная практика рассматривает извещение о проведении конкурса на право заключения государственного (муниципального) контракта в качестве публичной оферты. Участие лица в конкурсе свидетельствует о согласии с условиями размещения заказа, указанными в извещении, поскольку в случае несогласия заинтересованное лицо вправе обратиться за разъяснениями конкурсной документации или отказаться от участия (Постановления ФАС Центрального округа от 29.09.2008 N Ф10-4155/08 по делу N А09-636/08-11, от 12.03.2008 по делу N А14-15590-2006/577/4, от 12.09.2007 по делу N А09-8522/06-19, Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2009 N 09АП-19282/2009-ГК по делу N А40-29699/09-146-161, от 02.10.2009 N 09АП-17754/2009-ГК по делу N А40-29692/09-79-147).
Поскольку нормы о размещении государственного (муниципального) заказа путем проведения конкурса схожи с нормами о размещении заказа путем проведения аукциона, то приведенный вывод может быть применим и к извещению о проведении аукциона. Следовательно, извещение о проведении аукциона является публичной офертой.
Обращаем также внимание на то, что в соответствии с п. 6 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ сведения, содержащиеся в документации об аукционе, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении открытого аукциона.
Федеральный закон N 94-ФЗ не регулирует отношения по привлечению субподрядчиков при исполнении государственного (муниципального) контракта.
Однако процедура заключения договора подряда для государственных или муниципальных нужд имеет некоторые особенности. В частности:
- не допускается включать в документацию о конкурсе (аукционе) требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (п. 3 ст. 22 и п. 3.1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ);
- запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (п. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции).
Таким образом, само по себе условие о запрете привлекать подрядчиком субподрядчиков при исполнении договора правомерно. Однако если его установление приводит к ограничению количества участников размещения заказа и (или) доступа к участию в торгах, то оно может быть признано недействительным по указанным выше основаниям.
В результате в судебной практике возник вопрос: ограничивает ли доступ к участию требование в соответствующей документации о запрете на привлечение подрядчиком субподрядчиков, то есть условие об исключительно личном исполнении подрядчиком своих обязательств по договору?
В судебной практике нет единообразия по данному вопросу. Преобладает точка зрения, что указанное требование не ограничивает доступ к участию в торгах, поскольку по смыслу ст. 706 ГК РФ заказчик вправе установить данное требование как в документации об аукционе (конкурсной документации), так и в извещении о проведении открытого аукциона (конкурса). В качестве примера можно привести Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.09.2010 по делу N А28-4364/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 23.04.2009 N Ф04-2390/2009(5123-А45-23) по делу N А45-14065/2008-52/357, ФАС Поволжского округа от 25.11.2010 по делу N А55-28313/2009, от 21.10.2009 по делу N А57-4866/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 26.07.2010 по делу N А32-1083/2010-19/38, от 11.06.2009 по делу N А20-2370/2008, ФАС Уральского округа от 09.02.2010 N Ф09-208/10-С1 по делу N А76-11326/2009-51-189, Второго арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 по делу N А28-13602/2009.
Противоположная позиция заключается в том, что указанное требование ограничивает доступ к участию в торгах (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 14.09.2009 N Ф03-4541/2009 по делу N А51-9989/2008, Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 по делу N А68-3933/09).
Как правило, к данному выводу суды приходят на основании анализа конкретных обстоятельств дела.
Решения судов разных инстанций
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований на том основании, что Комитет является ненадлежащим заявителем по делу.
Суд апелляционной инстанции отменил это решение, не согласившись с указанным выводом. Требование было удовлетворено, поскольку включение в документацию об аукционе условия о запрете привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков не противоречит ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ (организатор аукциона вправе устанавливать требования к порядку и способу исполнения договора подряда).
Однако суд кассационной инстанции отменил постановление суда апелляционной инстанции. При этом суд кассационной инстанции исходил из того, что требование к участникам размещения заказов о запрете на привлечение ими субподрядчиков при исполнении муниципального контракта ограничивает доступ к участию в торгах.
ВАС РФ в Определении от 18.10.2010 N ВАС-11017/10, принятом по данному делу, пришел к выводу о необходимости пересмотра постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора.
Судебная коллегия ВАС РФ заключила, что основной задачей законодательства о размещении государственного (муниципального) заказа, устанавливающего порядок проведения торгов, "является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов".
При этом характер работ, являющихся предметом аукциона, может предопределять круг потенциальных участников, имеющих возможность выполнить эти работы надлежащим образом лично, без привлечения субподрядчиков, а также способных нести ответственность за их невыполнение в полном объеме.
В рассматриваемом деле, как было отмечено судебной коллегией ВАС РФ, с учетом предмета аукциона — работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части городской дороги, — условие о выполнении работ без привлечения субподрядчиков не ограничивает доступ к участию в торгах.
Обращаем внимание, что Определение ВАС РФ является процессуальным актом и не содержит правовой позиции ВАС РФ, поскольку в нем не разрешается спор по существу.
Президиум ВАС РФ в целом поддержал выводы, к которым пришла судебная коллегия ВАС РФ.
Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
Президиум ВАС РФ отменил постановление суда кассационной инстанции и оставил без изменений постановление суда апелляционной инстанции. При этом высшей судебной инстанцией были сформулированы следующие правовые позиции.
1. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Федеральный закон N 94-ФЗ не исключают применение ст. 706 ГК РФ, допускающей включение в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ, к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов, в том числе при размещении государственного (муниципального) заказа.
2. Основной задачей законодательства о размещении государственного (муниципального) заказа является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.
3. Само по себе требование к участникам размещения заказов о запрете на привлечение ими субподрядчиков при исполнении государственного (муниципального) контракта не ограничивает доступ к участию в торгах, поскольку установление такого требования не запрещено законом.
4. Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона (конкурса), без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу на торгах конкретному хозяйствующему субъекту.
Следовательно, требование государственного (муниципального) заказчика о запрете привлечения подрядчиком субподрядчиков при исполнении соответствующего контракта правомерно, если не будет доказано, что это условие включено в документацию об аукционе (или конкурсную документацию) специально для того, чтобы обеспечить победу на торгах конкретному хозяйствующему субъекту.
Президиум ВАС РФ указал, что содержащееся в рассматриваемом Постановлении толкование правовых норм является обязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.
Сообщаем, что исходя из п. 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" и п. 1 резолютивной части Постановления Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 N 1-П рассматриваемое Постановление Президиума ВАС РФ не является основанием для пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку не содержит прямого указания на то, что изложенные в нем правовые позиции имеют обратную силу.
наверх